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如何快速讀懂政府采購法規?

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  問題:政府采購的法律屬性非常強,對合規性要求很高。領導經常會問:法律依據是什么?為什么這么操作?法規依據在哪兒?要想把這些問題說清楚,就必須把政府采購法規讀熟悟透。但政府采購法規實在太多了,國家層面的和地方層面的少說也得幾十萬字,有快速讀懂的訣竅嗎?

 

張松偉(《中國招標》雜志社社長兼總編輯):政府采購的招標采購方式,包括公開招標和邀請招標,公開招標是其主要采購方式。但政府采購的招標和工程招標不完全是一回事兒,或者更準確地說,政府采購法規體系下的招標和招標投標法規體系下的招標不完全是一回事兒。

  都是招標,但政府采購的招標在規則上和招標投標的招標規則上有很大不同。這些不同,一定搞得清楚明白,否則,在實際工作中會面臨比較嚴重的法律后果。更何況,政府采購除了公開招標、邀請招標,還有競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源,一共6種采購方式。

  因此,我們在學習政府采購法規的時候,也要熟悉其框架體系,做好必要的知識儲備,方能快速入門、逐步融會貫通,進而運用自如。

  怎樣才能把政府采購法規真正讀懂,并靈活運用到自己的實際工作當中去,筆者結合自己十多年專注研究政府采購法規的實踐經驗,總結出了讀懂政府采購法規五個方面的必備知識。

  必備知識一:

  政府法規體系里,四個層級之間如何適用?

  學習政府采購法規,一定要樹立一個政府采購法規體系的理念。我國政府采購法規以《政府采購法》為核心和基礎,已經形成一套法規體系,進行具體政府采購活動時,在法規的適用上要在整個體系里去找法條依據,避免錯誤適用。

  目前,在我國可以規范和約束政府采購活動的法規,可以分為四個層級。第一層級是法律,由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常委會負責制定,政府采購活動需要高頻適用的是《政府采購法》。第二層級是行政法規,由國務院負責制定,政府采購活動需要高頻適用的是《政府采購法實施條例》。第三層級是國務院部門規章,由國務院組成部門制定、以部長令的形式發布,政府采購活動需要高頻適用的是財政部發布的部門規章,目前現行有效的有五個,分別是:《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部87號令)、《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部74號令)、《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部94號令)、《政府采購信息發布管理辦法》(財政部101號令)、《政府購買服務管理辦法》(財政部102號令)。第四層級是規范性文件,由各級與政府采購相關的政府部門制定的專門規范各領域、各地區政府采購活動的帶有固定文號的文件,都在各自的領域或者地區對政府采購相關當事人具有約束力,政府采購活動需要高頻適用的是財政部頒布的規范性文件,比如說,《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫[2014]214號文)等。

  四個層級的法規,根據《立法法》的規定,法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章;行政法規的效力高于地方性法規、規章;地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章;省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的設區的市、自治州的人民政府制定的規章;自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定;經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本經濟特區適用經濟特區法規的規定;部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力,在各自的權限范圍內施行。同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,特別規定與一般規定不一致的,適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的,適用新的規定。

  必備知識二:

  政府采購是以采購方式為主線搭建的法規框架體系,要從具體采購方式的細分門類里去準確適用法規。

  根據《政府采購法》第二條規定:“在中華人民共和國境內進行的政府采購,適用本法。”《政府采購法》作為政府采購領域的基本法,很多方面都是原則性的規定,具體項目在操作實務中,還需要遵從《政府采購實施條例》、財政部頒布的部門規章、財政部頒布的規范性文件。

  政府采購是以采購方式為主線搭建的法規框架體系。因此,了解了《政府采購法》及其實施條例的基本規則之后,采用公開招標和邀請招標采購方式的項目,要去看《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部87號令);采用競爭性談判、單一來源、詢價采購方式的項目,要去看《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部74號令);采用競爭性磋商采購方式的項目,要去看《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫[2014]214號文)。

  如果是政府購買服務項目,要看《政府購買服務管理辦法》(財政部102號令);如果是政府采購信息發布方面的事兒,則要看《政府采購信息發布管理辦法》(財政部101號令)。如果要對采購活動提出質疑、投訴,或者處理質疑、投訴,要看《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部94號令);如果是有關評審專家的事兒,要看《政府采購評審專家管理辦法》(財辦庫[2016]198號文)。

  必備知識三:

  適用政府采購法規之前,應當首先區分項目的本質與屬性。

  政府采購法規僅僅對政府采購項目是強制性約束,對于非政府采購項目則不具有強制約束力。

  國家機關、事業單位、團體組織,這三類政府采購的采購人,并不是你采購的所有項目都是政府采購項目。因此,首先要搞清楚自己所采購項目的本質是什么?也就是你所采購的項目是不是政府采購項目。依據《政府采購法》第2條,《政府采購法實施條例》第2條、第3條、第4條、第5條,就可以做出準確的判斷。

  政府采購項目要么是政府集中采購目錄之內的,要么花費的財政性資金數額較大,因此,必須受政府采購法規約束。政府采購法規在程序和規則上都要求非常嚴格,因此,對于非政府采購項目,僅僅是參考;至于國有企業等采購主體所開展的采購項目,也僅僅是參考。

  搞懂了項目本質之后,在適用法規時,還要搞清政府采購項目的屬性。所謂項目屬性,是指所采購的項目是貨物、服務或者工程。政府采購項目的屬性,依據財政部87號令第7條就可以準確的判斷。

  搞清政府采購項目的屬性之后,采購貨物、服務的項目依據政府采購法規進行。采購工程,達到公開招標數額標準以上的(要依據國家發展改革委16號令、發改法規規843號文,去準確判定是否屬于依法必須招標的工程)必須公開招標,依據招標投標法規進行,通常情況下,財政不再監管。如果是公開招標數額標準以下的工程,則必須采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源,適用政府采購法規。

  必備知識四:

  適用法規之前,看清楚是強制性規則還是任意性規則。

  法規有很多條文,對于那些規范和約束政府采購活動相關責任主體的條文,又分為強制性規則和任意性規則。強制性規則又分為效力類強制性規則和管理類強制性規則。

  強制性規則,在法規條文里,通常都有“應當”“禁止”“不得”等字樣。應當就是必須的意思,從事政府采購活動的相關責任主體遇到這樣的條文,都必須去履行自己的義務,也就說,相關當事人負有“為”的義務。“禁止”“不得”是從反面去規定在政府采購活動中相關責任主體不能做的事情,也就說,相關責任主體負有“不為”的義務。

  效力類強制性規則,是法規里不僅對責任主體的義務有強制性規定,而且對責任主體違反強制性規定,該為不為或者不該為而為,也規定了相應的法律責任。管理類強制性規則,是法規里僅對責任主體的義務有強制性規定,而對責任主體違反強制性規定,該為不為或者不該為而為,沒有規定相應的法律責任。

  任意性規則,在法規條文里,通常都有“可以”字樣。責任主體,在從事這些政府采購活動時,在不違背公序良俗的前提下,具有選擇權,可以按照該法條的規定去做,也可以不按照該法條的規定去做。

  必備知識五:

  政府采購法規里關于期間和數字的計算問題。

  政府采購法規,本質上屬于民事法規范疇。因此,政府法規里關于期間的計算適用《民法總則》《民事訴訟法》的相關規定。

  《民法總則》第200條規定:“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時計算。”第201條規定:“按照年、月、日計算期間的,開始的當日不計入,自下一日開始計算。按照小時計算期間的,自法律規定或者當事人約定的時間開始計算。”第202條規定:“按照年、月計算期間的,到期月的對應日為期間的最后一日;沒有對應日的,月末日為期間的最后一日。”第203條規定:“期間的最后一日是法定休假日的,以法定休假日結束的次日為期間的最后一日。期間的最后一日的截止時間為二十四時;有業務時間的,停止業務活動的時間為截止時間。”第204條規定:“期間的計算方法依照本法的規定,但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”

  《民事訴訟法》第82條規定:“期間包括法定期間和人民法院指定的期間。期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日,不計算在期間內。期間屆滿的最后一日是節假日的,以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間,訴訟文書在期滿前交郵的,不算過期。”

  因為政府采購法規里絕大多數關于期間的規定都是工作日,因此,政府采購期間計算需要密切關注的就三條:(一)按照年、月、日計算期間的,開始的當日不計入,自下一日開始計算;(二)期間的最后一日的截止時間為二十四時;有業務時間的,停止業務活動的時間為截止時間;(三)通過郵寄提交材料的,期間不包括在途時間,材料在期滿前交郵的,不算過期。

  《民法總則》第205條規定:“民法所稱的‘以上’‘以下’‘以內’‘屆滿’,包括本數;所稱的‘不滿’‘超過’‘以外’,不包括本數。”


來源:中國招標雜志

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